Europe :résenter le modèle de «cogestion allemand», et de faire le point sur ses enjeux pour pouvoir anticiper sa déclinaison en droit français

DIALOGUE SOCIAL: LE MODÈLE ALLEMAND DE COGESTION, DE QUOI PARLE-T-ON ?

Publié le 17/05/2017 à 11H38

Par Service Juridique- CFDT

Très présent dans les débats actuels autour du dialogue social et de ses possibles évolutions, cet article a pour objet de présenter le modèle de «cogestion allemand», et de faire le point sur ses enjeux pour pouvoir anticiper sa déclinaison en droit français (1).    

Il existe deux formes de cogestion en droit allemand :

1. la cogestion d’établissement (exercée par le conseil d’établissement). Dans ce dernier cas, il s’agit plus précisément de « co-décision » ou de « co-détermination », selon les cas.

- on parle de co-décision pour le conseil d’établissement, quand ses droits vont de l’information - consultation, jusqu’à un véritable pouvoir de co-décision par lequel le conseil est sur un pied d’égalité avec l’employeur.

- on parle de co-détermination lorsque le conseil d’établissement conclut avec l’employeur de véritables conventions d’établissement qui ont un effet normatif.

2. la cogestion d’entreprise (exercée par le conseil de surveillance)

Les pouvoirs du conseil d’établissement portent principalement sur les conditions de travail, tandis que les pouvoirs des représentants des salariés au conseil de surveillance ou d’administration portent sur les décisions économiques et stratégiques.

Quelle est la place des syndicats en Allemagne?Le droit des relations professionnelles français et le droit du travail allemand sont très différents et la culture syndicale allemande et française ne sont pas du tout les mêmes. 
En droit allemand il n’existe pas de «  principe de participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail » garanti au niveau constitutionnel. Mais la Constitution allemande garantit la liberté syndicale. Cette liberté implique le principe de « l’autonomie collective » pour lequel aucune forme d’ingérence de l’État n’est permise, si ce n’est pour garantir ce droit fondamental. 
La légitimité des syndicats allemands repose donc sur cette « autonomie collective » et le rapport de force ainsi établi avec l’employeur et non sur l’élection. 
Les syndicats n’ont pas de place dédiée institutionnellement dans l’entreprise (pas de section syndicale...). Ils sont en principe organisés à un niveau supérieur à l’entreprise, par branches d’industries, et relativement unifiés au sein d’une même confédération. C’est ce qui les rend puissants face à l’employeur. En revanche, les syndicats n’ont pas besoin d’être « représentatifs » par rapport aux salariés, puisqu’ils ne représentent que leurs membres. 
Par ailleurs, il n’y a pratiquement pas de négociations au niveau national interprofessionnel.

• La cogestion d’établissement ou le conseil d’établissement : définition et prérogatives

Le conseil d’établissement (sorte de comité d’entreprise) n’est pas une institution syndicale. Son rôle est de participer à la prise de décision de l’employeur et d’être un contre-pouvoir. Sa légitimité repose sur l’élection et non sur l’adhésion des salariés (comme pour les syndicats). Il n’est pas présidé par l’employeur. Il est élu et mis en place dans les entreprises de 5 salariés et plus.

Ce comité bénéficie de droits de codécision et d’un droit de négociation (codétermination).

À titre de comparaison, le conseil d’établissement allemand exerce dans l’établissement les fonctions qui sont assurées en France par le comité d’entreprise, les DP et le CHSCT, mais également des prérogatives exercées par le syndicat, et pour certaines questions par l’administration du travail.

1)  Droit de codécision sur les questions sociales et économiques

En vertu de ce droit, le conseil d’établissement se trouve sur un pied d’égalité avec l’employeur pour adopter des mesures. L’employeur ne peut adopter une mesure sans l’accord du comité d’établissement. Si l’employeur le fait, celle-ci sera sans effets. Les principaux domaines concernés par ce droit de codécision sont :

• La rémunération : il n’a pas de droit de codécision sur le montant de la rémunération (cela relève des conventions conclues par les syndicats).

-         Il a des droits de codécision sur le temps, le lieu et la modalité du paiement de la rémunération,-         sur les « principes de rémunération » dans l’établissement pour garantir la transparence et une équité salariale (sur la répartition des primes par exemple),-         sur l’introduction ainsi que l’application de nouvelles méthodes de rémunération, comme leur modification.

• Le temps de travail : il a des droits de codétermination :

- sur les horaires journaliers,- sur les pauses,- sur la répartition sur les jours de travail de la semaine,- PAS sur la durée du travail (qui relève de la convention collective conclue par les syndicats), sauf sur son augmentation et sa réduction provisoires (c’est-à-dire les heures supplémentaires et le chômage partiel),- sur la mise en place des principes généraux en matière de congés et du plan des congés,
- sur la fixation des périodes de congés des salariés individuels, en tout cas en l’absence d’accord entre l’employeur et les salariés concernés.

• Le domaine disciplinaire : droit de codécision sur les questions d’ordre dans l’établissement et de discipline.

• Les licenciements (tous motifs) : le Conseil d’établissement dispose d’un droit de codécision.

- À partir de 5 salariés, le conseil droit être entendu sur tout licenciement et un licenciement prononcé sans audition régulière du conseil est sans effet.- Le conseil peut s’opposer au licenciement dans un délai de 8 jours, mais cette opposition (obligatoirement fondée sur un motif énoncé par la loi) ne remet pas en cause la rupture sur le plan contractuel.- Elle permet au salarié qui conteste son licenciement devant le tribunal du travail dans un délai de trois semaines, d’obtenir, lorsqu’il le demande, son maintien dans l’entreprise jusqu’à ce que le tribunal prononce sa décision.

•  Les licenciements économiques : Le conseil d’établissement dispose d’un droit d’information-consultation renforcé avec un droit de consultation en vue d’aboutir à un accord.

- Il a un véritable droit de codécision sur les conséquences sociales et économiques, c’est-à-dire sur le plan social (au sens allemand du terme car il est beaucoup plus étroit que celui du plan de sauvegarde de l’emploi français).
- La négociation du plan social porte sur le contenu du plan, qui a essentiellement pour objet l’indemnisation des préjudices financiers subis par les salariés et le reclassement externe.
- L’ordre des départs est négocié, et l’entreprise doit mentionner une «justification sociale» selon 4 critères sociaux prévus par la loi : ancienneté, âge, charges de famille et handicap.

En l’absence de consultation du conseil d’établissement (de même si la consultation est tardive ou l’information insuffisante), le licenciement sera sans effets, c’est-à-dire nul.Le conseil peut s’opposer par écrit au licenciement en se fondant sur l’un des 4 critères de sélection sociale ou sur l’obligation de reclassement. Cette opposition du Conseil ne fait pas obstacle au droit de l’employeur de licencier mais si le salarié conteste en justice le licenciement dans un délai de 3 semaines, il peut être réintégré dans l’entreprise jusqu’à la décision de justice.

2) Droit de négociation du conseil d’établissement (codétermination) 

Contrairement au comité d’entreprise français, le conseil d’établissement peut conclure des conventions d’établissement, c’est-à-dire des accords ayant un effet normatif (direct et impératif) sur les contrats de travail de tous les salariés de l’établissement. Il peut négocier sur toutes les questions, sous réserve de respecter l’autonomie collective des syndicats, même celles pour lesquelles il ne dispose pas de droit de codécision.

Il existe toutefois un principe de faveur : les clauses du contrat de travail qui sont plus favorables prévalent sur celles de la convention d’établissement. Cela vaut également pur l’usage et l’engagement unilatéral.

Quelle articulation entre les conventions d’établissement et les conventions collectives de syndicat ?La codécision et la codétermination du conseil d’établissement sont limitées par l’autonomie collective du syndicat. Ainsi, la convention collective de branche ou d’industrie/secteur qui est conclue par le syndicat dispose d’une priorité plus ou moins absolue sur les droits de codécision et/ou de codétermination du conseil d’établissement.

- Priorité relative sur les questions sociales sur lesquelles le conseil dispose de droits de codécision. Pour prévaloir sur l’accord d’établissement, la convention collective du syndicat doit réglementer habituellement et de façon exhaustive la question en cause dans l’établissement (les horaires par exemple), mais dans les faits c’est rarement le cas.
- Priorité absolue sur les salaires et autres conditions de travail (ex : la durée habituelle du travail) la priorité de la convention collective de branche est absolue sur la convention d’établissement. Toutefois, les conventions collectives syndicales (souvent de branche) peuvent prévoir des clauses d’ouverture qui autorisent l’employeur et le conseil d’établissement à intervenir sur ces questions.

• La cogestion allemande au sens strict : la représentation au conseil de surveillance/conseil d'administration

Champ et fonctionnement de la cogestion d’entreprise: la cogestion au sens strict porte sur les décisions économiques et la stratégie de l’entreprise. Elle s’exerce au sein du comité de surveillance dans lequel les représentants des salariés siègent à côté des représentants des actionnaires.

• Pouvoirs des représentants des salariés : les représentants des salariés au conseil de surveillance disposent des mêmes pouvoirs que les représentants des actionnaires, c’est-à-dire : nomination, révocation des membres du directoire (pour 5 ans), contrôle de sa gestion et autorisation de certaines opérations, dont certaines décisions stratégiques.
  
• Composition du conseil de surveillance : le groupe « représentants des salariés » est composé de salariés de l’entreprise et de représentants extérieurs.

- Les salariés de l’entreprise sont élus par le conseil de l’établissement qui les propose ensuite au vote de l’assemblée des actionnaires.- Les représentants extérieurs sont proposés par les syndicats implantés dans l’entreprise au conseil d’établissement qui les élit et les propose à l’assemblée des actionnaires.- Un président « neutre » est élu par l’assemblée des actionnaires. Il doit bénéficier de la confiance des actionnaires et des salariés.- Le conseil de surveillance est également doté d’un directeur du travail qu’il désigne. Celui-ci est responsable de la gestion du personnel de l’entreprise. Il ne peut être nommé contre les voix de la majorité des représentants des salariés.

•  Les difficultés de la cogestion

Des critiques ont été pointées sur le modèle de cogestion d’entreprise (représentants des salariés au conseil de surveillance):- il s’agirait d’une « fausse » cogestion dans la mesure où la présidence est assurée par un représentant des actionnaires, qui tranche en cas de désaccord. Il a donc une voix prépondérante.- pour la cogestion d’entreprise les critiques portent sur la formation insuffisante des membres salariés des conseils de surveillance, la taille trop importante de ces conseils, la présence jugée illégitime de représentants syndicaux externes à l’entreprise. Cela ferait obstacle à un bon fonctionnement de l’instance. Pour certains, ces conseils de surveillance n‘ont pas réussi à empêcher les catastrophes de la crise financière de 2008 ou le scandale de trafic de voitures chez Volkswagen en 2015.- la cogestion d’entreprise serait un frein dans la concurrence internationale car les entreprises allemandes cogérées seraient peu attractives pour des investisseurs étrangers.- du point de vue du droit de l’Union européenne, le modèle de cogestion allemande serait contraire aux dispositions du traité, notamment s’agissant de la discrimination en raison de la nationalité (article 18) et de la liberté de circulation des travailleurs (article 45). En effet, dans le cas où un groupe allemand cogéré emploie des salariés dans des filiales à l’étranger, ces salariés ne sont pas décomptés des effectifs pour l’application des lois allemandes sur la cogestion d’entreprise. Ils ne peuvent être ni électeurs, ni éligibles aux élections du conseil de surveillance.

Une question préjudicielle a d'ailleurs été posée par le tribunal régional supérieur de Berlin à la CJUE pour savoir si les salariés employés à l’étranger devaient être intégrés dans le décompte des effectifs pour l’application des lois allemande sur la cogestion. L’affaire est en cours…

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(1) Cet article s'inspire et synthétise les propos de P. Rémy dans « “Le droit à la participation” en droit allemand : codécision, codétermination, cogestion, autonomie collective... », publié dans la revue Droit social en 2015, p. 974.